Consentenza pubblicata il 5 febbraio 2026, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha dichiarato, nella Causa C-810/24, l'incompatibilità del diritto di prelazione riconosciuto al promotore nell'ambito del procedimento di project financing di cui all'art. 183, comma 15, del previgente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) con il diritto dell'Unione Europea e, in particolare, con la direttiva 2014/23/UE in materia di affidamento dei contratti di concessione.
Tale diritto – che ha avuto i suoi primordi sin dalla legge n. 109/1994, ma privo di corrispettivo nelle fonti dell’Unione Europea – attribuisce al promotore non aggiudicatario della procedura di gara indetta dall’amministrazione concedente la facoltà di adeguare la propria offerta a quella dell’aggiudicatario ovvero, in caso di mancato esercizio della prelazione, di ottenere il rimborso delle spese sostenute per la predisposizione della proposta.
Condividendo i rilievi formulati dal Consiglio di Stato (che aveva sollevato la questione), la Corte di Giustizia ha affermato che il meccanismo di prelazione viola il principio di parità di trattamento nelle procedure di affidamento dei contratti di concessione. La Corte ha evidenziato, in particolare, che tale meccanismo è idoneo a sovvertire l’esito della gara e che, in caso di esercizio della prelazione, l’offerta del promotore non aggiudicatario subisce una modifica sostanziale in un momento successivo all’aggiudicazione, modifica espressamente vietata dalla normativa europea (e su cui la Corte di Giustizia si è già più volte pronunciata: cfr. sentenze 13 giugno 2024, BibMedia, C‑737/22, EU:C:2024:495; 25 aprile 1996, Commissione/Belgio, C‑87/94, EU:C:1996:161).
La Corte ha ritenuto anche che il diritto di prelazione sia incompatibile anche con la libertà di stabilimento di cui all’art. 49 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, in quanto il vantaggio assicurato al promotore è idoneo a disincentivare la partecipazione degli operatori economici di altri Stati membri alle procedure di project financing, producendo un effetto anticoncorrenziale. La Corte ha infine escluso che tale disciplina possa trovare fondamento alla luce dei principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa e di sussidiarietà, obiettivi tipici dei procedimenti di finanza di progetto, nei quali il soggetto privato si fa carico dei costi di realizzazione di lavori e servizi di interesse pubblico, oltre che della progettazione a monte della gara. Tali principi, infatti, non rientrano tra le ipotesi tassative di deroga previste dal diritto dell’Unione Europea alla libertà di stabilimento.
La Corte di Giustizia si è pronunciata solo sull’incompatibilità della precedente disciplina del project financing. Nel frattempo, il legislatore italiano ha tentato di correre ai ripari modificando l’attuale art. 193 del d.lgs. n. 36/2023, introducendo una sorta di mini-procedura ad evidenza pubblica per la selezione del promotore. Tuttavia, da un lato, gli argomenti spesi dalla Corte di Giustizia potrebbero trovare applicazione anche nel caso in cui il promotore venga scelto a valle di quella procedura concorrenziale. La Corte fonda la sentenza del 5 febbraio 2026 sulla “destrutturazione” della gara che il diritto di prelazione comporta. E tale elemento è indipendente da come venga scelto il titolare del diritto di prelazione. Dall’altro lato, la Commissione europea ha avviato una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia, contestando anche che le forme della procedura di scelta del promotore non rispettano i requisiti minimi di trasparenza e imparzialità richiesti dalla disciplina europea (l’avvio della procedura di infrazione, riguardante una serie di norme contenute nel vigente Codice dei contratti pubblici, è disponibile qui).
La questione, dunque, si pone anche con riferimento alla vigente versione dell’art. 193 d.lgs. n. 36/2023. In ogni caso è opportuna una riflessione generale sugli effetti che la sentenza potrebbe avere nei confronti del ricorso alla finanza di progetto, su iniziativa del privato. Se, come crediamo, la sentenza in commento segnerà la fine del diritto di prelazione, non è scontato che l’istituto della finanza di progetto seguirà la stessa sorte. È giunto il momento di considerare che l’elemento essenziale di tale procedura consiste nella facoltà concessa al privato di progettare, o, nella maggior parte dei casi, addirittura ideare, un’opera pubblica o un servizio. La libertà di iniziativa dei soggetti privati trova un fondamento nell’art. 41 Cost., con un potere d’impulso che costituisce una sorta di unicum nel contesto normativo attuale dei contratti pubblici. In passato tale prerogativa consentiva ai proponenti di avere un vantaggio rispetto agli altri operatori di mercato, dal momento che l’ente pubblico poteva esaminare la proposta, dichiararla di pubblico interesse o fattibile, e procedere a bandire la gara, senza mai sollecitare altri potenziali interessati. Le disposizioni introdotte con il c.d. Decreto Correttivo, invece, garantiscono, sin da subito, la possibilità di avviare una comparazione tra più proposte, rendendo la procedura più trasparente. È evidente che per il privato aumentano notevolmente i rischi relativi ad un eventuale fallimento dell’iniziativa, accompagnati dai costi rilevanti della fase preliminare, alleggeriti, nondimeno, con la previsione normativa che consente la presentazione di un progetto semplificato.
Tuttavia, non può essere taciuto che l’eventuale procedura ad evidenza pubblica, bandita ponendo a base di gara il progetto elaborato dal promotore, unitamente agli altri elaborati della proposta, inclusa una sintesi del piano economico-finanziario, si svolgerebbe in un contesto dove sarebbe presente una sorta di “prelazione sostanziale” del citato operatore, dettata dal beneficio competitivo assicurato dalla perfetta conoscenza dei suddetti atti (e degli eventuali margini di miglioramento dei medesimi). Tale posizione di vantaggio è confermata anche dall’obbligo di aggiudicare la procedura di finanza di progetto attraverso il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto tra qualità e prezzo.
Inoltre, merita di essere osservato che la Corte di Giustizia, nella sentenza in commento, non ha messo in discussione il diritto del promotore non aggiudicatario al rimborso delle spese sostenute per la predisposizione della proposta – nel limite massimo del 2,5% del valore dell’investimento, secondo il dettato normativo dell’art. 193 del vigente Codice dei contratti pubblici – a carico dell’aggiudicatario della procedura di gara.
È chiaro che tali aspetti saranno apprezzati particolarmente da realtà imprenditoriali maggiormente strutturate, disposte a rischiare e in possesso di adeguate risorse economiche.
In conclusione, da un lato, la fine del diritto di prelazione potrebbe costituire una sorta di barriera in grado di rendere la finanza di progetto meno praticabile rispetto al passato, dall’altro, potrebbe rappresentare un nuovo inizio per il project financing, con un’evoluzione dell’istituto, destinato ad essere utilizzato per operazioni assistite da quei presupposti giuridici, economici e tecnici, la cui mancanza, spesso, in passato, ha visto fallire centinaia di iniziative, con enorme spreco di risorse pubbliche e private.
